La Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor –facultada para elaborar políticas tendientes a la protección de los consumidores- publicó hoy en el Boletín Oficial la Resolución SCDDC N° 53/03, reglamentaria de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por la cual se determinan las cláusulas contractuales que no podrán ser incluidas en los contratos de consumo, por ser opuestas a los criterios establecidos en el artículo 37 de la Ley N° 24.240 (cláusulas abusivas), con un criterio similar al adoptado en los estatutos protectores de los consumidores de los demás países del MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR), como así también en los de la UNIÓN EUROPEA, exhibiéndose como una técnica regulatoria útil a ese objeto protectivo.
Todos los proveedores de bienes y servicios tienen plazo hasta el 18 de julio de 2003 para removerlas de sus contratos y notificar a los consumidores que se tienen por no convenidas. Caso contrario serán pasibles de sanciones de $ 500.- a $ 500.000.-
LISTADO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS SEGÚN EL ANEXO DE LA RESOLUCIÓN SCDDC N° 53/2003
a) Las que confieran a los proveedores la exclusividad en la interpretación de los contratos y determinar cuándo una prestación está dada correctamente.
b) Las que le autorice a efectuar modificaciones que no están previstas, informadas, conforme a parámetros contenidos en el contrato y notificadas con suficiente antelación al consumidor.
c) Las que le permitan rescindir sin causa el contrato no mediando incumplimiento del consumidor.
d) Las que vinculen definitivamente al consumidor mientras que el proveedor pueda unilateralmente rechazar la contratación.
e) Las que limiten al consumidor en el ejercicio de derechos o acciones judiciales, por ejemplo impidiéndole recusar al juez o estableciendo que el juicio pueda llevarse a cabo en lugar distinto de su domicilio.
f) Las que autoricen a compensar deudas, cuando la legislación especial no lo autoriza y, en caso de existir norma que lo autorice, deberá ser consignado en el contrato.
g) Las que excluyan en forma indebida la responsabilidad del proveedor.
h) Las que establezcan que para dar de baja un servicio el consumidor deba, previamente, cancelar las deudas pendientes.
i) Las que faculten al proveedor a suministrar otro producto o servicio no contratado.
j) Las que impongan una representación al consumidor para que este ejerza sus derechos.
k) Las que infrinjan normas de protección del medio ambiente.
EJEMPLOS EN ALGUNOS CONTRATOS DE CONSUMO
Inciso b) En contratos de medicina prepaga, el aumento de la cuota al llegar a cierta edad si ello no está informado fehacientemente en forma previa;
Inciso c) En contratos de tarjeta de crédito, la rescisión intempestiva e incausada;
Inciso d) En contratos de adhesión a un plan de ahorro, ya que quien lo suscribe debe esperar la conformidad de la administradora para incorporarlo a un grupo;
Inciso e) También se da este caso en los contratos de planes de ahorro, ya que se fija la jurisdicción de los Tribunales de la Capital Federal en caso de litigio, por más que el contrato se haya celebrado en el interior del país (domicilio del adherente). Si el suscriptor contrató, por ejemplo, en la ciudad de Salta, podrá litigar en los Tribunales de la misma;
Inciso f) En casos de paquetes bancarios. Si el consumidor tiene una cuenta corriente y una tarjeta de crédito y adeuda por este último servicio, al depositar en su cuenta corriente una determinada suma de dinero, el banco le imputa el depósito para el saldo de deuda de dicha tarjeta;
Inciso g) En casos de mala praxis de los médicos pertenecientes a una empresa de medicina prepaga, ésta no se puede desligar de responsabilidad;
Inciso h) En casos como los de medicina prepaga, TV por cable, telefonía celular, etc., en que se siguen generando cargos hasta tanto se abone lo adeudado, manteniendo cautivo al consumidor;
Inciso i) En casos como la remisión de una tarjeta de crédito por parte de la entidad bancaria en donde el usuario tiene cuenta corriente, sin que éste la haya solicitado expresamente;
Inciso j) En casos como las pólizas de seguros que prevén la representación del asegurado mediante abogados de la compañía. También, el otorgamiento de mandato a un representante para ejercer la administración de un consorcio de un inmueble que el consumidor adquiere.
OPINIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Cláusulas abusivas en los contratos: avances y retrocesos
El panorama socio-económico actual anuncia la necesidad de construir políticas públicas activas que promuevan estrategias de protección y defensa de los derechos y necesidades de los ciudadanos, basadas en criterios de eficacia, participación y tutela de los más débiles.
Dentro de este marco, es tarea de los organismos de gobierno reorientar el papel del estado, procurando establecer reglas claras de contratación en pos de alcanzar un equilibrio comercial justo y equitativo.
El derecho argentino es suficientemente claro respecto del espíritu de lo que puede considerarse “cláusula abusiva” del vocablo “abusiva”, en el sentido de lo que una cláusula de esta naturaleza supone o debe suponer.
Somos de la opinión que la misma se refiere a aquella cláusula que, en un contrato de consumo, implique algún desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor o usuario.
La Ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y Defensa del Consumidor, ha dictado recientemente la Resolución N° 53/03 referida a cláusulas abusivas con el fin de optimizar las tareas de detección y remoción de las mismas de los contratos que establezcan relaciones de consumo.
En una primera lectura de la norma se advierte el avance que esta supone en cuanto al control administrativo previo; sin embargo en cuanto uno se adentra en el texto contenido en su anexo, percibe una clara disminución de la protección prevista por el art. 37 de la Ley N° 24240 de Defensa del Consumidor. A su vez, la resolución restringiría la tutela amparada por la ley 25.065 de tarjetas de crédito. También se percibe un incomprensible retroceso respecto de los sostenido por la propia autoridad nacional de aplicación en sus resoluciones administrativas y por la riquísima jurisprudencia emanada de fallos judiciales originados en tales actuaciones.
En efecto, la Res. N° 53/03 lejos de consagrar una prohibición absoluta para el proveedor de “modificar unilateralmente el contenido del contrato” o de “rescindir sin causa el contrato”, establece criterios para que estas facultades se puedan ejercer sin que las mismas se consideren abusivas. Es decir se contemplan excepciones que ni la Ley 24.240, ni las leyes específicas ni la jurisprudencia han previsto.
Asimismo, se dispone que serán consideradas abusivas las cláusulas que “…impongan la carga probatoria al consumidor en supuestos en que la legislación no lo exija…”. En este caso se evidencia una solución más restrictiva que la plasmada en la Ley 24.240 que prohíbe la inversión de la carga de la prueba en todos los supuestos, independientemente de lo que dispongan otras normas.
Por otra parte se establece que será abusiva la cláusula que autoriza al proveedor a cancelar deudas del consumidor moroso por compensación. La inclusión de esta prohibición podría considerarse un avance.
Sin embargo lo que en principio parecería un criterio en pos de la protección de los consumidores, se ve desvirtuado por la técnica legislativa utilizada. Así el agregado “excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas legales”, destruye el principio de no compensación, ya que la misma se encuentra autorizada por el Código Civil como medio de extinción de las obligaciones, razón por la cual no debería considerarse abusiva,
puesto que existe una norma que la autoriza.
Otra cuestión que entendemos colisiona con la Ley 24.240 se refiere a la responsabilidad por daños.
El art. 37 de dicha Ley declara la ineficacia de las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños. A su vez dicha prohibición se contempla en el art. 46 de la Ley 25.065. La Res. N° 53 prohíbe la inclusión de cláusulas que “…limiten la responsabilidad en forma inadecuada…”. Así las cosas, la resolución implicaría un claro retroceso puesto que dicho agregado (forma adecuada) crea una permisión en clara contradicción con las prohibiciones impuestas legalmente.
En conclusión, resulta claro que la Res. N° 53 establece enunciados que contradicen normas de jerarquía superior y resultan una menor protección de los derechos de los consumidores.
En virtud de ello, la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene los siguientes criterios de aplicación e interpretación normativa, en tanto autoridad local de la Ley de Defensa del Consumidor, en la vigilancia que los contratos de consumo no contengan cláusulas abusivas.
-La Ley 24.240, las leyes especiales, el principio legal de “in dubio pro consumidor” y los criterios jurisprudenciales, seguirán siendo los parámetros a tener en cuenta al momento de analizar las cláusulas que podrían considerase abusivas.
-La Res. N° 53 resulta inaplicable ante leyes específicas con mayor grado de protección al consumidor – por ejemplo la Ley 25.065- por contrariar algunas de sus disposiciones.
En definitiva, lo que queda de manifiesto son dos posturas diferentes respecto a cómo resguardar desde el estado a los consumidores en su relación con las empresas . Una flexible y permeable a los intereses del mercado, que se refleja en la Res. 53, y la de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que considera la importancia de bregar por plexos normativos que permitan acentuar -y no disminuir -cada día más la protección y tutela de los consumidores y usuarios, teniendo como principal objetivo el equilibrio y la justicia en las relaciones de consumo.
OPINIÓN DOCTRINARIA DEL DR. JAVIER H. WAJNTRAUB
PRIMERAS REFLEXIONES ACERCA DEL NUEVO REGLAMENTO SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS (RESOLUCIÓN DE LA SECRETARÍA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACIÓN Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR 53/2003)
Por Javier H. Wajntraub
SUMARIO:
- Introducción.
- II. Contrato de consumo y contrato predispuesto.
- III. El mecanismo de la nueva reglamentación.
- IV. Los supuestos tratados en el reglamento.
- V. Conclusión
INTRODUCCIÓN
El día 21/4 pasado, la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor dictó la resolución 53 con la finalidad de instrumentar un mecanismo que evite la inclusión de condiciones leoninas en los contratos de consumo predispuestos. Así lo expresan los considerandos de la normativa en análisis, en cuanto dicen que “en función de lo establecido en el art. 38 ley 24240 (LA 1993-C-3023), es función de la autoridad de aplicación vigilar que los contratos de consumo predeterminados no contengan cláusulas de las previstas en su art. 37”. Aquí aparece la primera confusión, ya que si bien lo exteriorizado en estos fundamentos es acertado, el art. 1 resolución SCDyDC. 53/2003 sostiene que la reglamentación es aplicable a los contratos de consumo, sean estos predispuestos o no, cuando el artículo de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC.) faculta al organismo público a vigilar que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas abusivas y/o ambiguas. Y si bien podemos aceptar que la idea de vigilar justifique la creación de herramientas de diversa índole, no parece razonable incorporar mediante la reglamentación mecanismos de control de los contratos paritarios cuando la ley nada dice al respecto (1). En definitiva, los considerandos van por el buen camino y la parte dispositiva equivoca. Debemos aclarar, sin embargo, que nuestro comentario no tenga probablemente mayores consecuencias prácticas, ya que es difícil imaginar cláusulas abusivas en contratos discrecionales, pero, en puridad, el art. 38 LDC. se refiere a los denominados por adhesión.
CONTRATO DE CONSUMO Y CONTRATO PREDISPUESTO
Dijimos en muchas oportunidades que contrato de consumo es todo aquel que se celebre entre un proveedor de bienes o servicios profesional y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social, siendo indistinto su concreción o no, mediante condiciones generales. Además, el acuerdo deberá versar sobre: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; o c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda (2).
Debe tenerse en cuenta que hacer mención a los denominados contratos de consumo no significa para la LDC. hacer mención a un tipo contractual determinado, sino que, por el contrario, se está haciendo alusión a una categoría que atraviesa prácticamente todo el universo de los contratos, resultando incalculable la cantidad de acuerdos que pueden revestir o no el carácter de contratos de consumo, según se configuren los presupuestos descriptos precedentemente. Por ende, un mismo tipo contractual, o un contrato que no resulte ser típico, puede ser o no ser considerado como contrato de consumo, pudiendo darse el caso de que nos encontremos frente a dos acuerdos idénticos, calcados, hallándose sólo uno de ellos dentro de la categoría que estamos analizando.
Podríamos concluir, por lo antedicho, que es factible encontrarse con contratos de consumo paritarios y predispuestos.
En lo que hace a la categoría de los contratos sujetos a condiciones generales, también conocidos como de adhesión o predispuestos (3), sostiene Rezzónico que “condición general negocial o condiciones generales negociales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebida con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación” (4).
Como observamos, estas condiciones generales de contratación se caracterizan fundamentalmente por ser concebidas con carácter uniforme para un número indeterminado de futuros contratantes que requerirán –se aguarda– masivamente los bienes o servicios ofrecidos (5).
EL MECANISMO DE LA NUEVA REGLAMENTACIÓN
El mencionado art. 1 de la resolución SCDyDC. 53/2003 estipula de manera genérica que los contratos de consumo no podrán incluir cláusulas del tipo de las descriptas en su anexo, “ni otras que infrinjan los criterios establecidos por el art. 37” de la LDC. Para sintetizar, diremos que se prohíben las cláusulas abusivas y ambiguas en los contratos de consumo. Hasta aquí nada nuevo, salvo que la remisión a la casuística del anexo mencionado puede llevarnos, como ya veremos, a una dimensión distinta en lo que hace a la interpretación de los criterios del art. 37 LDC.
El art. 2 resolución SCDyDC. 53/2003, por su parte, apunta directamente a los casos de contratos ya vigentes y que puedan contener cláusulas que se entiendan leoninas. De esta manera crea un mecanismo mediante el cual los proveedores (6) deberán “remover” dichas condiciones de sus contratos vigentes y notificar a los consumidores de tal hecho dentro de los sesenta días hábiles de la aparición de la reglamentación en el Boletín Oficial (24/04) (7). Esto nos lleva a unas cuantas reflexiones:
El mecanismo mediante el cual son los propios proveedores los que deberán extraer de sus instrumentos dichas cláusulas parece de una pretensión un tanto inocente. Si estamos de acuerdo en que los criterios del art. 37 LDC. rigen desde hace diez años y siguen siendo vulnerados por muchos proveedores, ¿por qué habríamos de creer que si incumplen la ley van a cumplir una resolución?
Parece al menos discutible que sean los eventuales infractores quienes deban interpretar cuándo una cláusula que ellos mismos han redactado con el afán de obtener una ventaja ilícita debe ser removida de un contrato.
Nos parece de una deficiente técnica la referencia a la idea de remover, en alusión a los casos en los que se identifique una cláusula abusiva. Según la Real Academia Española, remover consiste en “pasar o mudar una cosa de un lugar a otro” o, en todo caso, “quitar, apartar u obviar un inconveniente” (8). En cualquier supuesto, la autoridad de aplicación estaría reconociendo la existencia de algo que debe ser retirado. Y el problema es precisamente que las cláusulas abusivas en los contratos de consumo se tienen por no convenidas, por inexistentes, es decir que debe considerarse que nunca estuvieron allí (9). A ello debe agregarse que el inc. b del artículo analizado indica que la notificación a los consumidores de que la cláusula ha sido removida debe indicar que ello obedece “al cumplimiento de la resolución”, por lo que parece darse a entender de que antes de la misma la cláusula no era abusiva. El problema se suscita en tanto que la reglamentación está orientada a aquellos que después de diez años no han cumplido con la ley, por lo que se les presenta una insuperable oportunidad para intentar sostener que hasta ahora dichas cláusulas deberán considerarse válidas. Por ello corresponde ordenar las ideas: las cláusulas abusivas ya eran tales antes de la resolución SCDyDC. 53/2003, y si aceptamos que el proveedor debe notificar las que identifique como tales, lo único que tiene fundamento en este reglamento es precisamente la notificación, pero nunca el carácter leonino de la estipulación contractual.
Siguiendo la línea argumental, nos preguntamos qué sucederá cuando el proveedor haya ejercido prerrogativas que surgen de las cláusulas que ahora informa que no rigen.
Entendemos que con o sin notificación la cláusula nunca existió, esos derechos ejercitados no tienen soporte contractual y deberá responder por las consecuencias (daños y perjuicios, el ejercicio por parte del consumidor de las facultades otorgadas por art. 10 bis LDC., etc.). Pero entonces, ¿no da la impresión de que hay otro motivo para desalentar al proveedor a llevar a cabo dicha notificación?
Por otra parte, el art. 3 resolución SCDyDC. 53/2003 establece que las sanciones por incumplir con el reglamento son –así lo expresa de manera literal– las del art. 47 LDC. (10). ¿Por qué habrían de amedrentarse los proveedores inescrupulosos cuando por incorporar estipulaciones abusivas o ambiguas en sus contratos con los consumidores ya estaban sujetos a las sanciones de la LDC. y nunca han modificado su accionar? De hecho, muchas multas han sido aplicadas y confirmadas por la justicia.
La solución a todos estos interrogantes se encuentra en el propio artículo que se pretende reglamentar. Así, el art. 38 LDC. dice que es la propia autoridad de aplicación quien “vigilará que los contratos de adhesión o similares no contengan cláusulas” abusivas o ambiguas. Es el Estado, en definitiva, quien debe desplegar los mecanismos para detectar y comunicar la inexistencia de dichas cláusulas en los contratos predispuestos y no desentenderse de su función mediante creaciones reglamentarias de poco sentido práctico.
No está en cuestión aquí la motivación de este reglamento, sólo decimos que si lo que se busca es prevenir y sancionar los abusos, debemos construir soluciones eficaces que además no se aparten de la ley.
LOS SUPUESTOS TRATADOS EN EL REGLAMENTO
Sin perjuicio de las opiniones vertidas hasta aquí, nos parece importante realizar un somero análisis de los supuestos tratados en la resolución SCDyDC. 53/2003, ya que éstos contribuirán indefectiblemente al análisis de las cláusulas contractuales en los vínculos de consumo. Es evidente también que la construcción de una casuística tan importante, sin perjuicio de que se deja aclarado su carácter enunciativo, puede significar, como veremos, soluciones acordes a lo expresado por la ley, otras que restrinjan sus estipulaciones y, por último, supuestos creados por la reglamentación que no parecen tener correlato con lo normado en el art. 37 LDC. Veamos la cuestión más detenidamente, analizando cada supuesto de cláusula abusiva para el reglamento resolución en estudio.
a) Las cláusulas que confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.
La interpretación de los contratos es tarea judicial (11). Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia han creado a lo largo del tiempo pautas tendientes a posibilitar que el análisis de las cuestiones que no resulten del todo claras en las relaciones contractuales puedan resolverse con la mayor objetividad posible. Y a este objetivo contribuye también, sin dudas, el hecho de que sea alguien imparcial, ajeno a la subjetividad de las partes, quien decida acerca del conflicto. El tema es aún más grave cuando estamos frente a contratos predispuestos y de consumo. Aquí tenemos además pautas de interpretación aplicables al caso y que tienen como principio orientador el de la adopción de la solución más favorable para el consumidor cuando existan dudas acerca del alcance de las obligaciones (art. 37 LDC.). Cuánto más inaceptable es, entonces, en estos supuestos una facultad a favor del predisponente como la que se describe en el reglamento. Por ello consideramos auspiciosa la previsión, ya que aporta un mayor grado de certeza al momento de intentar desentrañar los vericuetos de los contratos de consumo por adhesión.
b) En general, las cláusulas que otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, salvo cuando se presenten los siguientes requisitos: I) La eventual modificación se hallare expresamente prevista en el contrato; II) Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación puede producirse, y siempre que los mismos no autoricen cambios que puedan afectar el equilibrio en la relación entre las partes; III) Se encuentra prevista la notificación del cambio al consumidor, con antelación suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato; y IV) Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por el consumidor en caso de no aceptar la modificación.
La cuestión de la modificación unilateral del contrato por parte del predisponente es un clásico recurso que permite resolver de manera favorable para el proveedor cualquier contingencia que no haya sido prevista de manera expresa en el acuerdo con el consumidor. Por ende, dentro del denominado tamiz creado por el art. 37 LDC. (12), identificamos a este tipo de cláusulas como una clara desnaturalización de las obligaciones y una renuncia o restricción de los derechos del consumidor. Entendemos que existe desnaturalización de las obligaciones ya que, como enseña Lorenzetti, este tema está vinculado con la reciprocidad de trato entre los cocontratantes. En este sentido, nos dice que “lo que ocurre en la ley protectora es que la correspectividad no tiene su fuente en la autonomía privada sino que es impuesta, porque es una solución de derecho supletorio que se considera esencial para la buena marcha de los contratos de consumo” (13). Por lo tanto, es impensable que una prerrogativa de tal magnitud como aquella que permite a una de las partes modificar unilateralmente cuestiones esenciales del contrato pueda resultar válida. Por su parte, en lo que respecta a la idea de renuncia o restricción de los derechos del consumidor, lo que busca la regulación legal es que las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no se modifiquen consagrando situaciones que coloquen al consumidor en peor situación que la que esas mismas normas consagran. Es decir que el consumidor parte de un status o standard legal (14).
Pero si bien es cierto que estas condiciones contractuales suelen considerarse abusivas, las nuevas tendencias doctrinarias aceptan morigerar la interpretación de las mismas cuando nos encontremos frente a contratos de los denominados de duración. En esos casos, la facultad de modificar unilateralmente el vínculo pueda ser aceptada, pero debe ser ejercida dentro de ciertos límites (15). Y precisamente dentro de esta línea de pensamiento se encuentran las excepciones de la resolución SCDyDC. 53/2003, al contemplarse la validez de aquellas condiciones en que, aun reservando la facultad unilateral de modificación del acuerdo por parte del proveedor, ésta se ejercite habiendo previsto expresamente el eventual cambio, debiéndose determinar los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación puede producirse, y siempre que los mismos no autoricen cambios que puedan afectar el equilibrio en la relación entre las partes. Además, se deberá prever la notificación del cambio al consumidor con una antelación suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato, y, por último, que se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por parte del consumidor en caso de no aceptar éste la modificación.
c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y que no prevean: I) En los contratos de plazo indeterminado, la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato; y II) En los contratos de plazo determinado, además del requisito del inciso anterior, igual derecho a favor del consumidor.
Dijimos que el consumidor parte de un standard del cual no puede ser apartado. Cualquier disminución de sus derechos importará, en principio, la determinación de abusiva para aquella cláusula que pretenda consagrar tal situación. Las normas legales que regulan la extinción de los contratos no son ajenas a la previsión de la LDC., y éstas otorgan a cualquiera de las partes la facultad de resolver el acuerdo frente al incumplimiento de la otra (art. 1204 CCiv. y 216 CCom.). Por ello, que el proveedor pretenda ampliar sus derechos otorgándose mediante el formulario preimpreso una facultad de resolver el contrato sin causa importaría una ampliación de sus derechos injustificable para el régimen tuitivo de los consumidores (art. 37 inc. b LDC.). Y esta cláusula tipo parece estar en sintonía con esta inaceptable ampliación de derechos a favor del predisponente, ya que reglamenta las condiciones mediante las cuales se puede ejercer un derecho de resolución contractual incausado.
Veamos: el modelo de estipulación agrupa los contratos en aquellos de plazo indeterminado y en los que establecen término de duración. Para el primer grupo se exige, como requisito habilitante de la resolución, la notificación con una antelación razonable a cargo del proveedor. Nos parece muy preocupante que los proveedores puedan creerse autorizados a decidir caprichosamente con quiénes continuarán sus acuerdos de duración sin resguardo alguno para el adherente. Imaginemos el caso de un contrato de medicina prepaga en el que la empresa prestadora evalúa inconveniente continuar prestando el servicio a un mayor de setenta años (16). Ahora sólo bastaría avisar con tiempo y fehacientemente. En la segunda categoría, la de los contratos de plazo determinado, la diferencia es que el consumidor gozará del mismo derecho a resolver que el proveedor, es decir, notificando a este último y otorgando un plazo razonable.
El reglamento crea, sin dudas, un precedente peligroso en el marco de los contratos de consumo predispuestos. De todas formas, entendemos que existiendo la regulación legal del art. 10 bis inc. c LDC., el consumidor sólo podrá resolver el contrato frente al incumplimiento del proveedor sin necesidad de notificación previa (17) y el proveedor, en su caso, en el marco del pacto comisorio de la legislación de fondo. Por supuesto que de establecerse cláusulas que faculten la rescisión unilateral, éstas deberán contemplarse sólo en beneficio del adherente, ya que nada obstaculiza a mejorar la posición del consumidor.
d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor, mientras que la voluntad del consumidor, aceptando la oferta conforme fuere emitida, haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad.
El punto en análisis se refiere a una práctica habitual en los proveedores de ciertos servicios, en particular las entidades bancarias. La modalidad consiste en realizar una oferta estableciendo características de los bienes o los servicios disponibles y los requisitos que deben reunir los potenciales contratantes. Cuando el consumidor pretende exteriorizar su aceptación, el oferente le impone un instrumento determinado en el que se crea una nueva instancia de aceptación a cargo de este último. Como veremos, la nueva resolución aplica correctamente en la interpretación de una cláusula abusiva lo estipulado en el art. 7 LDC. (18), el que establece que “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite”. Esta norma nos invita a expresar con Kemelmajer de Carlucci que “el consumidor podrá exigir todo lo que se haya ofrecido en la actividad promocional o publicitaria, no pudiendo el empresario alegar que en el contrato relativo a la adquisición de los bienes o servicios no aparece recogido”, agregando que “el incumplimiento generará, decididamente, una responsabilidad contractual” (19). El proveedor, en suma, deberá responder indefectiblemente por aquello a lo que se ha obligado a través de su publicidad.
Pero ¿qué sucederá si de la publicidad y del instrumento del contrato surgen contradicciones o superposiciones acerca de un mismo supuesto? ¿A cuál solución debemos ceñirnos? La respuesta es clara. Debemos estar a la que resulte más favorable para el consumidor, en función de lo estipulado en el art. 37 LDC., por lo que el contenido expreso del instrumento sólo será exigible cuando no sea superado por prestaciones más favorables al consumidor recogidas o prometidas en la publicidad (20).
e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I) Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie; II) Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor en supuestos en que la legislación no lo exija; y III) Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos.
Este punto, cuyo fin es otorgar mayor claridad a lo dispuesto en los incs. b y c del art. 37 LDC., no aporta, a nuestro entender, ningún elemento que pueda hacer más operativo el ejercicio de los derechos que surgen de las mencionadas partes de la LDC., con excepción de lo relativo a la prórroga de jurisdicción. Aquí creemos que el hecho de que una norma establezca con claridad la cuestión aporta mayor certeza. En cuanto al resto de los aspectos que surgen de la letra e del anexo, creemos que nada se agrega por sobre lo que muy claramente estipula la LDC. en los incisos citados (21). Debe destacarse, de todas formas, que aquí la resolución vuelve a destacar el carácter enunciativo de las cláusulas tipo, por lo que cualquier supuesto que no encuadre con su casuística pero coincida con los criterios de la LDC. alcanzará para considerar a la cláusula como no convenida.
f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otra sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas legales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato.
El reglamento adopta en esta cuestión una solución apropiada y ajustada al espíritu de la LDC. Se trata de los casos en los que el consumidor no hubiese pagado en término sumas de dinero correspondientes a un contrato que lo liga al proveedor y éste haya previsto en el instrumento compensar el importe adeudado con otros que estuvieran en su poder por otra causa. Esta previsión contractual se considera abusiva, dejando a salvo la posibilidad de que una norma legal expresamente la autorice.
Tendrá lugar la compensación de las obligaciones cuando dos personas por derecho propio reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818 CCiv.). Dentro de las cuatro clases de compensación existentes en nuestro ordenamiento (legal, voluntaria, judicial y facultativa), el reglamento hace referencia a dos de ellas: la legal y la voluntaria. Pero el tema pasa, sin dudas, por esta última. Así, la compensación voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato sin requerirse otra cosa que el acuerdo de voluntades y sin interesar el monto de la deuda ni su liquidez o fungibilidad (22). De esta manera, la previsión contemplada en la cláusula tipo de la resolución SCDyDC. 53/2003 consiste en un claro caso de compensación voluntaria, ya que ésta surge del acuerdo de partes. Por esta razón, el hecho de que la reglamentación indique que, conforme a los principios que surgen del art. 37 LDC., una previsión contractual de estas características no puede ser tolerada aporta un importante grado de certeza a las relaciones jurídicas de consumo.
g) Excluyan o limiten en forma inadecuada la responsabilidad del proveedor por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible.
La redacción del inc. a del art. 37 LDC. no podría ser más clara en cuanto a que se consideran inexistentes aquellas estipulaciones que “limiten la responsabilidad por daños”. Por esta razón, nunca mejor aplicada la conocida frase “No aclares que oscurece”, ya que con el ánimo de aportar mayor certeza a la regulación legal, volvemos a toparnos con una redacción reglamentaria que podría llevar a una interpretación restrictiva de la norma legal mencionada. No alcanzamos a comprender a qué puede estar refiriéndose el reglamento cuando menciona que se entenderán leoninas aquellas cláusulas que limiten la responsabilidad del proveedor “en forma inadecuada”. ¿Cuál sería una manera adecuada de restringir la extensión del deber de responder del estipulante? ¿Qué sentido tiene incorporar un término que sólo aporta confusión? Volvemos a sugerir la solución que apunta tomar aquella respuesta más favorable para el consumidor, en este caso, dejando de lado lo que surge de la resolución SCDyDC. 53/2003.
h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por parte del consumidor a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor, en los contratos celebrados por plazo indeterminado o por plazo cierto que prevea la resolución anticipada.
Es fundamental distinguir aquí si el ejercicio de la facultad resolutoria se hace en virtud del incumplimiento obligacional del proveedor o con base en una facultad contractual del consumidor de extinguir el contrato sin expresión de causa. Si bien la resolución nada dice al respecto, entendemos que se está refiriendo al segundo supuesto. Es evidente que si, como dice el reglamento, el adherente se haya endeudado, debe entenderse entonces que es éste quien se encuentra en situación de incumplimiento. Mal podría entonces ejercer la prerrogativa del pacto comisorio (art. 10 bis inc. c. LDC., arts. 1204 CCiv. y 216 CCom.) resolviendo el contrato sobre la base del incumplimiento ajeno. Es sabido que dentro de los requisitos que habilitan el ejercicio de este derecho se encuentra el de encontrarse cumpliendo las obligaciones a su cargo (23).
En cambio, cuando el consumidor goce de la facultad de resolver el contrato sin causa, es razonable que no se le condicione el derecho al previo pago de sumas adeudadas, ya que el mantenimiento del vínculo en nada ayuda a la regularización de la situación, y, en todo caso, pueda ésta agravarse por la prolongación del estado de falta de pago, incrementando la deuda. Todo ello no obsta, claro está, a las acciones que en favor del proveedor existen a los fines del recupero de su crédito.
i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta.
Se trata, una vez más, de una cláusula que faculta al predisponente a modificar el contrato de manera unilateral, lo que, por lo expresado al analizar la cláusula tipo b, no puede más que calificarse como un abuso contractual. Creemos igualmente que este punto se emparenta con el criterio adoptado por dos normas de la LDC., debiendo por ende destacarse su buen criterio. La primera de ellas es la que surge del inc. b. del art. 10 bis LDC., que establece que entre las opciones que tiene el consumidor frente al incumplimiento del proveedor se encuentra la de “aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente”. No se trata, desde luego, de la “indemnización por equivalente”, que implica el pago de una suma de dinero que entra en lugar de la prestación debida, sino de la posibilidad de que el consumidor acepte la entrega de otro producto o la prestación de otro servicio que guarde “equivalencia” con la prestación incumplida. Tal “equivalencia” no tiene por qué implicar necesariamente que la segunda prestación, que se acepta como paliativo del incumplimiento de la primera, deba ser exactamente similar a aquélla. Basta con que sea “equivalente” en cuanto a su valor económico (24). Si bien en el supuesto que surge del reglamento el proveedor estaría intentando reemplazar el producto o el servicio como consecuencia de un permiso contractual, sin haberse configurado incumplimiento, la solución es armónica en lo que hace a la necesidad de una aceptación cabal por parte del consumidor. La segunda coincidencia vincula a la invalidez de la presunción de aceptación tácita por parte del consumidor, luego de cumplido un plazo, con lo normado en el art. 35 LDC. referido a la venta domiciliaria (25). Parece interesante que la reglamentación deje en claro que el criterio de la norma legal indicada resulta aplicable a otros supuestos.
j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios o en otros negocios jurídicos.
Este supuesto refleja una práctica que se percibe con frecuencia, distorsionando el sentido mismo de los contratos de representación que se basan en la confianza. Es auspicioso que el reglamento lo contemple como un caso de abuso, ya que eso responde a una fiel interpretación de los principios que dimanan de la LDC.
k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.
Entendemos que se trata de una previsión bien intencionada, pero no responde a las pautas que surgen de la regulación de la temática de las cláusulas abusivas que contempla la LDC.
CONCLUSIÓN
Es indiscutible que el contenido de la resolución SCDyDC. 53/2003 está motivada en el afán de mejorar los mecanismos que protejan a los consumidores y usuarios en el marco de los contratos por adhesión. Pero también es cierto que no es posible transformar la realidad sólo con buenas intenciones. Debemos construir herramientas inteligentes y efectivas para posibilitar que algún día la legislación tuitiva de los consumidores sea percibida por los ciudadanos como un sistema de regulación de conductas con impacto en la vida cotidiana, o, mejor aún, en una mejor calidad de vida. La sensación hoy es que nuestras normas son más expresiones de deseo que respuestas contundentes tendientes a resolver nuestros problemas. El reglamento que analizamos no parece aportar a un cambio de tendencia.
(1) Como veremos más adelante, si bien el art. 1 de esta resolución apunta a los contratos ya celebrados y los que se perfeccionen en el futuro (“Los contratos de consumo […] no podrán incluir cláusulas” consideradas abusivas), el siguiente artículo se refiere a los que ya se encuentran vigentes, por lo que, de estar facultada la autoridad de aplicación, podría intentar revisar los contratos paritarios o discrecionales de consumo en curso de ejecución. Está por demás claro que aunque la LDC. facultara al organismo competente en su art. 38 a establecer mecanismos preventivos de los contratos negociados, nos encontraríamos frente a una imposibilidad material de cumplir con la ley. ¿Cómo se controla a priori un contrato que está siendo discutido por las partes?
2) Wajntraub, Javier H., “Defensa del Consumidor”, 2002, Ed. Lexis Nexis, p. 11.
3) El proyecto de Código Civil de 1998 realiza un interesante distingo entre contrato predispuesto y por adhesión, entendiendo a este último como aquel en el que el no predisponente contrata por necesidad (art. 899 inc. e). Para profundizar en la temática de la contratación predispuesta en dicho proyecto, puede verse mi trabajo “La contratación predispuesta y sus implicancias en el proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998”, publicado en la obra “Instituciones de Derecho Privado moderno”, 2001, Ed. Abeledo-Perrot, p. 727.
(4) Rezzónico, Juan C., “Contratos con cláusulas predispuestas”, 1987, Ed. Astrea, p. 4.
(5) Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 1995, Ed. Astrea, p. 311 y ss.
(6) La noción de proveedor para la LDC. surge de su art. 2, en cuanto “quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”.
(7) Art. 2 resolución SCDyDC. 53/2003: “Cuando en los contratos de consumo se hubieren incluido cláusulas como las tipificadas en el anexo, se tendrán por no convenidas, y en el término de sesenta días hábiles contados a partir de la publicación de la presente resolución en el Boletín Oficial, los proveedores de cosas o servicios deberán:
“a) Removerlas de los respectivos instrumentos contractuales;
“b) Notificar a los consumidores con contratos vigentes que tales cláusulas han sido removidas que se tienen por no convenidas, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la presente resolución”.
(8) “Diccionario de la Real Academia Española”, Ed. Espasa Calpe, Madrid, p. 1768.
(9) Enseña el maestro Atilio Alterini que “al tenerse la cláusula por no convenida se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. Por lo tanto, la cuestión queda útilmente planteada no bien el consumidor introduce la pretensión de inexistencia de la cláusula, sin que tenga necesidad de accionar mediante una demanda en los términos estrictos del art. 330 del Código Procesal”. Alterini, Atilio A., “Contratos”, 1998, Ed. Abeledo-Perrot, p. 392 y ss.
(10) Art. 47 LDC.: “Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:
“a) Apercibimiento;
“b) Multa de $ 500 a $ 500.000, hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción;
“c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción;
“d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta días;
“e) Suspensión de hasta cinco años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado;
“f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.
“En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción”.
(11) Alterini, Atilio A., “Contratos” cit., p. 411.
(12) La LDC. determina el mecanismo que deberá llevarse a cabo para determinar la existencia de cláusulas abusivas. De esta manera, establece un tamiz por el que deberán pasar los contratos de consumo, para detectar así cuáles pueden ser las condiciones que se considerarán no convenidas. Este filtro consiste en dilucidar si las cláusulas del acuerdo implican una desnaturalización de las obligaciones o una limitación a la responsabilidad por daños, una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o una ampliación de los derechos de la otra parte, o una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Para un análisis más detallado, ver mi trabajo “Las condiciones generales de contratación y la cuestión de las cláusulas abusivas y ambiguas”, JA 1999-I-893.
(13) Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., “Defensa del consumidor”, 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 250.
(14) Lo que busca la regulación legal en este punto es que las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no se modifiquen consagrando circunstancias que coloquen al consumidor en peor situación que la prevista por esas mismas normas. El consumidor parte, entonces, de un status o standard legal que surge con claridad del art. 3 LDC. Dicho precepto establece que la normativa tuitiva del consumidor no es solamente lo reglado en la Ley de Defensa del Consumidor, sino que está compuesta también por todas aquellas normas que resulten aplicables a la relación jurídica de consumo. Más detalles en el trabajo “Las condiciones generales…” cit., p. 4.
(15) Dice Lorenzetti que “las partes pueden establecer, en la celebración del contrato, las causas objetivas por las cuales puede ser modificado, con derecho a rescisión por parte del consumidor. Las partes han previsto mecanismos contractuales de modificación del contenido obligacional, atendiendo a que es previsible que se produzcan cambios. En estos casos, la cuestión es examinar si estos instrumentos contractuales resguardan debidamente los derechos de las partes mediante mecanismos objetivos que inhiban las imposiciones unilaterales o potestativas” (Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los contratos”, t. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 131).
(16) La jurisprudencia se ha expresado en reiteradas ocasiones en casos como el ejemplificado. En una ocasión se dijo que no puede alegarse “que la prestación a su cargo se tornó extremadamente onerosa, pues este sistema de medicina tiene un ingrediente aleatorio semejante al del seguro, que lo obliga a afrontar esa mayor onerosidad que debió tener en cuenta al efectuar los cálculos actuariales tendientes a fijar el precio del servicio” (C. Nac. Com., sala E, 3/4/1997, “De Oromi Escalada, Mariano v. Galeno Previsión S.A.”, Lexis 11/27759). Tememos que la resolución SCDyDC. 53/2003 logre avalar un retroceso en lo que hace a las conquistas de los consumidores.
(17) Dijimos en un trabajo anterior que el inc. c del art. 10 bis LDC. establece la “facultad para el consumidor acreedor de la obligación incumplida de rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato”. Se trata del establecimiento a favor del consumidor de una facultad de resolución contractual por incumplimiento, que constituye la derogación parcial, para las relaciones de consumo, de lo dispuesto por los arts. 1204 CCiv. y 216 CCom. En efecto, por imperio de la norma introducida por la ley 24787, aun cuando las partes no hayan acordado expresamente la posibilidad de resolución contractual, podrá el consumidor considerar resuelto el contrato ante el mero incumplimiento y sin necesidad de la previa interpelación por un término no menor a quince días que prevén los mencionados Códigos. En definitiva, de lo que se trata es del establecimiento de un pacto comisorio a favor del consumidor, que opera con iguales requisitos y efectos que el llamado “pacto comisorio expreso” de la legislación común, aun cuando no haya sido expresamente convenido. Lo dicho se ve reforzado por cuanto el propio art. 10 bis estatuye que la resolución lo es “sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato”, lo que resulta coincidente con lo prescripto en las mencionadas normas de los Códigos Civil y de Comercio al regular el instituto del pacto comisorio. En Picasso, Sebastián y Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24787 y 24999: Consolidando la protección del consumidor”, JA 1998-IV-752.
(18) Art. 7 LDC.: “Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
(19) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Publicidad y consumidores”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, n. 5, 1994, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 138.
(20) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Publicidad…”, cit., p. 143.
(21) Dicen los incs. b y c del art. 37 LDC.: “b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”.
(22) Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. 1, 1998, Ed. Abeledo-Perrot, n. 893.
(23) Ha dicho la jurisprudencia que “tanto en el supuesto del pacto comisorio expreso como en el de pacto legal o implícito, es necesario considerar que quien invoca su operatividad sea la parte cumplidora de sus obligaciones” (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 31/8/1995, “De Benedetti, Egisto O. y otro v. Radiodifusora del Plata S.A. y otro”, JA 1996-IV-376).
(24) Picasso, Sebastián y Wajntraub, Javier H., “Las leyes…” JA 1998-IV-752.
(25) Art. 35 LDC.: “Prohibición. Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.
IMPACTO DE LA RESOLUCIÓN EN LOS NEGOCIOS BANCARIOS
Daniel E. Moeremans y Álvaro Mansilla (Delegado de Proconsumer en Santiago del Estero)
INTRODUCCIÓN
En fecha 21 de Abril de 2003, la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, dentro de la potestad reglamentaria reconocida por los arts. 43 y 38 de la ley 24240, lo que fue ratificado y ampliado por su decreto reglamentario 17908/94 [1], ha dictado la Resolución N° 53, cuyo anexo contiene un listado de cláusulas abusivas que deberán ser erradicadas del contenido de los contratos con cláusulas predispuestas, es decir de aquellos cuyas cláusulas han sido prerredactadas unilateralmente por el proveedor profesional de bienes o servicios, sin que la otra parte tuviera posibilidad fáctica o jurídica de discutir su contenido (art. 38 de la ley 24240). Dicha resolución comenzó a regir el 24/4/03, fecha de su publicación en el Boletín Oficial, corriendo a partir de allí el plazo fijado en la misma para la exclusión de las cláusulas que se consideran abusivas.
La Resolución n° 53 ha sido en general recibida con beneplácito por los sectores involucrados en la defensa de los derechos del consumidor [2], ya que por primera vez la autoridad de aplicación ha confeccionado un catálogo de cláusulas consideradas abusivas, haciéndose eco de la opinión doctrinaria que sostenía que “de nada sirven- o de muy poco- cuando pese a ser detectadas y denunciadas (las cláusulas abusivas), permanecen en el tráfico y son de aplicación cotidiana” [3].
En los considerandos de la Resolución se menciona que como surge del art. 42 de la C.N., los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, entre otros, a la protección de los intereses económicos y a condiciones de trato equitativo y digno, correspondiendo a las autoridades proveer a la protección de los mismos. Que en ocasión de la actividad de contralor de la no inclusión de cláusulas abusivas en los contratos con cláusulas predispuestas a distintos sectores de actividad, se ha detectado la inclusión de cláusulas que infringen los criterios de abusividad previstos en el art. 37 de la ley 24240. Que a los efectos de optimizar las tareas de detección y remoción de tales cláusulas resulta conveniente confeccionar un listado enunciativo de cláusulas que encuadran en las disposiciones del art. 37 de la ley 24240, sin perjuicio de otras que, por su naturaleza, puedan enmarcarse en los criterios generales establecidos en dicha norma y en su reglamentación. Que un criterio similar ha sido adoptado en los estatutos tuitivos de los consumidores en los demás países del MERCOSUR, como así también en los de otras regiones, por ej. Los de la Unión Europea, exhibiéndose como una técnica regulatoria útil a ese objeto protectivo. Que a tal fin se incluye como anexo de la resolución un listado de cláusulas de carácter enumerativo, no taxativo, que se consideran abusivas. Y que conforme a la naturaleza de la resolución, resulta conveniente otorgar un plazo para que las cláusulas en cuestión sean removidas, y en su caso, se notifique tal remoción a los consumidores.
Por ello el Secretario de la competencia, la desregulación y la defensa del consumidor resolvió conforme al artículo primero que los contratos de consumo en los términos del art. 1° y 2° de la ley 24240, cualquiera fuera su instrumentación, no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se consignan en el listado que, como anexo, forma parte integrante de la resolución, ni otras que de cualquier manera infrinjan los criterios establecidos por el art. 37 de la ley 24240 y su reglamentación.
Por el artículo 2° dispuso que cuando en los contratos de consumo se hubiesen incluido cláusulas como las tipificadas en el Anexo, se tendrán por no convenidas y en el término de sesenta días (60) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente resolución en el B.O. los proveedores deberán: a) Removerlas de los respectivos instrumentos contractuales, b) Notificar a los consumidores con contratos vigentes que tales cláusulas han sido removidas y que se tienen por no convenidas, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la presente resolución. En virtud del artículo 3° las infracciones serán pasibles de las sanciones establecidas en el art. 47 de la ley 24240. Por último se establece su vigencia temporal a partir de la fecha de publicación, que como dijimos se realizó el 24/4/03.
Ámbito de Aplicación de la Resolución
Tal como la propia resolución lo indica, la misma se aplica a los contratos de consumo. Existe contrato de consumo cuando se presentan los requisitos personales y materiales de aplicación de la ley 24240.
Ámbito personal de aplicación de la ley
La ley 24.240 en su art. 1* define al consumidor o usuario como toda persona física o jurídica que contrata determinados negocios o servicios a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social. En el artículo 2* 2* párrafo se excluye de la definición a quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
En el art. 2* aclara que se encuentran obligados al cumplimiento de esta ley todo proveedor de cosas o servicios, aclarando que entendiéndose por tal “cualquier persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan, comercialicen cosas o presten servicios”. Tal como se ha enseñado dichas normas son complementarias.
Ámbito material de aplicación de la ley
Conforme al artículo 1* para que el consumidor quede protegido debe contratar a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social
a) La adquisición o locación de cosas muebles
c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.
Por el artículo 2* se excluyen expresamente los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas, como así también los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, salvo en lo referente a la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Es decir, se excluye de la aplicación de la ley los contratos a título gratuito. Aclarando que dicha exclusión en caso de negocios mixtos (principalmente gratuitos pero teñidos de onerosidad por ej. donación con cargo, etc), sólo alcanza a la parte de gratuito, mas no a la de oneroso, en donde se aplica plenamente la ley, si se presentan los demás requisitos.
También se aplica [4] a quienes reciban a título gratuito cosas o servicios (por ej. muestras gratis), en función de una eventual contratación a título oneroso. En lo demás la ley incluye los contratos que celebren proveedores con consumidores y que tenga por objeto cosas usadas.
A pesar de que la resolución en análisis limita su aplicación a los contratos de consumo, consideramos que en materia bancaria la resolución se aplicará también en general a aquellos supuestos en que técnicamente no estemos en presencia de un contrato de consumo, por cuanto estas instituciones en la práctica elaboran sólo una solicitud de servicios múltiples sujeta a condiciones generales de contratación aplicable tanto al sector “personas” o “banca personal” y a empresas o “banca corporativa”, con lo cual las normas tuitivas de la parte no predisponente tienden a trascender el derecho del consumo para aplicarse a la clientela bancaria en general. Esta tendencia podemos notarla igualmente en los negocios de tarjetas de crédito, cuya normativa es aplicable (incluida la ley 24240) a quienes sean técnicamente o no consumidores, en tanto y en cuanto sean titulares o contratantes de uno de los negocios componentes del sistema de tarjeta de crédito.
Ámbito temporal de Aplicación
La Resolución hace una distinción según se trate de contratos a celebrarse a partir de su dictado o de contratos en curso de ejecución.
Contratos a celebrarse a partir del dictado de la Resolución
La resolución establece que cualquiera sea la forma de instrumentación de los negocios de consumo que se celebren en el futuro no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se consignan en el listado anexo, ni otras que de cualquiera manera infrinjan los criterios establecidos por el art. 37 de la ley 24240 y su reglamentación.
La novedad con respecto a este artículo radica en que en forma expresa se enuncia en el anexo una lista de cláusulas consideradas abusivas, las que no podrán ser incluidas en el futuro en los negocios de consumo a celebrarse, sin que sea necesario realizar una nueva tarea interpretativa, por lo menos de parte de la autoridad de aplicación [5].
No resulta novedoso en cambio, la genérica prohibición de inclusión de cláusulas abusivas en los términos del art. 37 de la ley y su decreto reglamentario, pues ello surge el artículo mencionado y su reglamentación y del 38 de la ley leído correctamente, pues el hecho de considerarlas no convenidas no significa una autorización para incluirlas, sino una prohibición, de forma tal que si se las incluyera se las tendrían por no pactadas. Por otra parte el art. 38 dispone que la autoridad de aplicación debe vigilar a través de su análisis la no inclusión de cláusulas que violen lo dispuesto en el art. 37 de la ley 24240, debiendo a tal fin realizar en principio un proceso hermenéutico correspondiente, salvo que se trate del caso de cláusulas cerradas como por ej. Las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños (art. 37 inc. a) in fine, o la del art. 37 inc. c), cuya abusividad surge per se.
Contratos en curso de ejecución
Respecto de los contratos en curso de ejecución la resolución dispone que además de tenerse por no convenidas (lo que ya surge del art. 37 de la ley 24240), los proveedores profesionales de bienes y servicios (entre ellos indudablemente a los bancos) deben asumir dos conductas, dentro del término de 60 días hábiles a contar desde el 24/4/03:
- Removerlas de los respectivos instrumentos contractuales, es decir, “quitarlas”, “obviarlas”, considerarlas como no incluidas en el contenido contractual, y b. Notificar a los consumidores que tal cláusulas han sido removidas y que se las tiene como no formando parte del contenido contractual, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la resolución sub análisis.
III. Anexo de la Resolución. Listado de Cláusulas Abusivas
En el Anexo de la Resolución se incluye, un listado de cláusulas abusivas, considerándose tales a las que:
Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.
En otros trabajos [6] ya habíamos mencionado que la jurisprudencia ha jugado un papel trascendente en la protección del consumidor con anterioridad a la existencia de leyes o estatutos específicos. Uno de los pilares en que basó la mencionada protección se fundó en establecer normas hermenéuticas favorables a la parte débil en la negociación. Este fenómeno se produjo en casi todos los sistemas del derecho comparado y fueron receptados por la legislación que se dictó con posterioridad.
En nuestro país, antes de la sanción de la LDC, la jurisprudencia había desarrollado las siguientes pautas hermenéuticas: a) El principio de que las condiciones particulares (normalmente mecanografiadas o manuscritas) prevalecen sobre las condiciones generales. Ello porque éstas últimas han sido motivo de discusión entre las partes y manifiestan la verdadera intención de las mismas, aún cuando las cláusulas generales no hayan sido derogadas expresamente [7]. A través de la aplicación de la regla mencionada se puede sostener como principio general de que las condiciones generales son en realidad “subsidiarias”, pues sólo cobran eficacia en ausencia de condiciones particulares [8]. b) El principio “contra proferentem”, es decir frente a una cláusula ambigua o dudosa debe interpretarse a favor de la parte no predisponente [9]. Este principio hermenéutico se fundamenta en el hecho de que el proveedor tuvo todos los medios a su alcance para evitar la redacción ambigua u obscura de la cláusula y si no lo hizo debe correr con las consecuencias de su impericia, negligencia o mala fé [10]. Es decir, impone la obligación al predisponente de “clare loci”. Esta regla tradicionalmente sólo se aplica en el caso de que haya una razonable duda sobre lo pactado en el contrato. Estas pautas interpretativas fueron receptadas a su turno por el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, (que fuera sancionado como ley y vetado in totum por el P.E.N) y proyectos posteriores.
La LDC receptó esta corriente y establece en el art. 3* (además que las disposiciones de LDC se integrarán con la normativa generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas de consumo, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial) que “En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor “. Con carácter más amplio (pues no habla de duda) en el art. 37 prescribe en el segundo párrafo como principio general que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor…”. En esta disposición se incluye el principio de que las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, como así también de que las cláusulas incorporadas prevalecen sobre las preexistentes. Luego la LDC establece que “Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa…”. Este último principio hermenéutico en realidad es una concretización de lo ya establecido en el art. 3* de la LDC, por lo que podría haber sido omitido. Las pautas establecidas se aplican tanto a los contratos sujetos a condiciones generales de contratación, cuanto a los paritarios, es decir que en este sentido es más amplio que la mayoría de las fuentes.
Atento a estos principios, dejar librada a la voluntad del proveedor predisponte la interpretación del contenido contractual implicaría naturalmente una autorización expresa para burlar la ley, ya que naturalmente la interpretación se haría a favor de sí mismo, o en sentido inverso nunca contra proferentem. Por otra parte consideramos no feliz la inclusión del término “exclusivamente”, por cuanto leído contrario sensu podría interpretarse que de no ser “exclusiva”, la cláusula no sería abusiva, cuando en realidad en todo caso asumiría tal carácter, en virtud de lo establecido en el art. 37 segundo párrafo de la ley 24240.
En cuanto a la facultad de interpretar en forma exclusiva el cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas, es común en los créditos hipotecarios la cláusula en virtud de la cual el banco tiene la facultad de considerar a la deuda como de plazo vencido y solicitar el pago anticipado del crédito en determinados casos, como es el hecho de el cliente dejara de pagar cualquier deuda financiera, contractual o se iniciara algún pleito cuya importancia a exclusivo criterio del banco pudiera afectar sustancialmente su capacidad de pago. La Cámara Civil y Comercial de la IIA. Nom. De Santiago del Estero, tuvo oportunidad de expedirse sobre la menciona cláusula en los autos Banco francés S.A. contra Rivero Daniel Oscar s/ Ejecución Hipotecaria [11]. En el caso el Banco inició la ejecución aplicando la facultad de dar por decaído los plazos ante la iniciación de otro pleito por parte del mismo banco ante otro juez y por otra causa, a pesar de que el demandado depositaba regularmente el importe correspondiente al crédito hipotecario. La Cámara sostuvo que “…se evidencia el abuso de parte del accionante, que nuestra legislación no ampara (art. 1071 del Código Civil). Basta recurrir al principio de buena fe para apreciar dicho carácter abusivo. Los términos usados, a los que recurre el accionante afectan inequitativamente al demandado y son usados en su exclusivo interés, precisamente al valerse de la cláusula 11 ….se iniciare algún pleito cuya importancia a exclusivo criterio del banco pudiera afectar sustancialmente su capacidad de pago”…”….Cabe tener en cuenta que el caso encuadra en lo dispuesto por el art. 37 de la ley 24240 de Defensa al consumidor….”
Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato excepto cuando se reúnan los siguientes requisitos:
1) La eventual modificación se hallare expresamente prevista en el contrato;
2) Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación puede producirse, y siempre que los mismos no autoricen cambios que puedan afectar el equilibrio en la relación entre las partes.
3) Se encuentra prevista la notificación del cambio al consumidor, con antelación suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato, y
4.) Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por el consumidor en caso de no aceptar la modificación.
La facultad del proveedor de modificar unilateralmente el contrato implica prima facie una ampliación de los derechos del proveedor y por ende abusiva en los términos del art. 37 inc. b. Segunda parte de la ley 24240. En materia de tarjetas de crédito el art. 14 inc. b) de la ley 25065 tacha de nulidad a las cláusulas que faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones del contrato. Ello porque, como lo sostuvimos oportunamente [12], tal facultad en la normalidad de los casos servirá para agravar la situación del usuario, lo que resulta incluso contrario a lo dispuesto en el art. 1198 y cc. del Cód. Civil. Incluidas en la prohibición se encuentran aquellas modificaciones arbitrarias que introducen por ej. cargos o costos no pactados al momento de celebrar el contrato, las que son fulminadas de inexistencia o nulidad absoluta (art. 37 de la ley 24240, 57 de la ley 25.065 en concordancia con el art. 21 del Cód. Civil).
En el caso “Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banco Lloyds Bank s/ sumarísimo” – JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO COMERCIAL N° 5 – Sec. N° 9 – 23/12/2002, se planteó esta cuestión [13]. La Dirección General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad inició la acción judicial en defensa de los usuarios de tarjetas de crédito emitidas por el Lloyds Bank de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los efectos de que se impida el cobro de ciertos cargos impuestos por la entidad demandada a sus representados, que fueran liquidados en los respectivos resúmenes bajo los rubros “Cargo por Gestión de Cobranza” y “Gastos de Otorgamiento y Cobertura de Vida” y se ordene la restitución de las sumas de dinero cobradas por dichos conceptos, ya que su percepción por parte de la emisora violaría lo dispuesto en la ley 24240 (arts. 4 y 19) y art. 42 C.N.
Como pretensión cautelar se solicitó se decrete medida innovativa a fin de que el Banco suspenda el cobro de los cargos cuestionados.
El fallo hizo lugar a la medida cautelar solicitada disponiendo que el banco demandado restrinja el costo del rubro “Gastos por Gestión de cobranza” a la suma pactada originariamente de $ 3,50 más IVA. Respecto del cargo de seguro de vida, dispuso que comunique fehacientemente a todos los clientes de tarjetas de crédito que se les otorga un plazo de 10 días para manifestar si no desean la cobertura de seguro de vida colectivo sobre saldo deudor, previa descripción de los derechos y obligaciones que el mismo implica con la previsión de que su silencio será considerado como conformidad con la contratación. También resolvió que se suspenda el cobro del cargo por seguro de vida a aquellos usuarios que manifiesten su resistencia a la cobertura dentro del plazo indicado anteriormente.
Al comentar dicho fallo sostuvimos que en principio, según la ley de Tarjeta de Crédito, el emisor no puede modificar unilateralmente el contenido contractual. Sin embargo remarcamos que las situaciones pueden ser diferentes. Así si la modificación de la cláusula beneficia la posición del consumidor no vemos razón alguna para privar de eficacia la reforma realizada por el proveedor. También sostuvimos que en el caso de modificaciones que no dependan del mero arbitrio del emisor, sino de situaciones objetivas de mercado, que tornan necesaria la reforma para mantener el sinalagma funcional de contrato, la modificación sería legítima, como sería por ej. el pacto de tasa variable en relación a una tasa de referencia interna.
En esta línea de pensamiento la Resolución en análisis supedita la validez de la modificación unilateral a que se presenten los siguientes requisitos:
Que la modificación se encuentre prevista en el contrato. Si no es el caso, es decir, si no existe una cláusula contractual que habilite a modificar unilateralmente el contenido, en ningún caso podría la parte predisponente pretender tal reforma, pues alteraría el principio de la intangibilidad de los contratos. Debería remarcar también que la cláusula no debería ser genérica, sino específica sobre las condiciones contractuales que podrían ser objeto de reforma o modificación. b. Se hubieran determinado los criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación puede producirse, y siempre que los mismos no autoricen cambios que puedan afectar el equilibrio en la relación entre las partes. Es decir, deben reunirse dos características con relación a este punto: 1) Que las modificaciones se basen en criterios que no dependan de la voluntad de la parte predisponente, sino que se asiente sobre bases objetivas y 2) que aún fundándose en criterios objetivos, las modificaciones no alteren el sinalagma funcional del negocio. A ello se refiere la resolución, a nuestro entender, cuando habla de “afectar el equilibrio en la relación entre las partes”, c. Se encuentra prevista la notificación del cambio al consumidor, con antelación suficiente conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato, y d. Se encuentre prevista la posibilidad de rescindir el contrato por el consumidor en caso de no aceptar la modificación.
En el supuesto de los contratos bancarios, sobre todo en las operaciones activas, tal potestad a favor del consumidor será raramente ejercida, por cuanto implicaría la obligación de éste de restituir por ej. la totalidad del capital recibido en mutuo, lo que normalmente no le será posible o la privación de un servicio, como puede ser el de tarjeta de crédito o cuenta corriente. Sin embargo, consideramos acertada la existencia de tal facultad, pues estará en manos de consumidor decidir si continúa o no vinculado con el proveedor a pesar de las nuevas condiciones.
C) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y que no prevean:
- En los contratos de plazo indeterminado, la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato; y
- En los contratos de plazo determinado, además del requisito del inciso anterior, igual derecho a favor del consumidor.
La resolución distingue según si la facultad rescindir sin causa el contrato a favor del proveedor se encuentra inserta en un contrato de plazo indeterminado o bien a plazo determinado. En el primer caso, el proveedor debe preavisar al consumidor en un plazo razonable según la naturaleza y características del objeto del negocio. En el segundo además de preavisar al consumidor, en el contenido contractual debe haberse previsto igual potestad a favor del consumidor. Consideramos que la facultad de rescindir el contrato a favor de las partes es más evidente en los contratos de plazo indeterminado que en los de plazo determinado. En este sentido la jurisprudencia ya había sostenido que en los contratos de plazo indeterminado las partes pueden rescindirlo sin causa, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo, debiendo preavisar a la otra parte con una antelación suficiente [14]. Es por ello que consideramos que la facultad de rescindir sin causa el contrato por parte del consumidor en los negocios de plazo indeterminado es ajustada a derecho, aún cuando no se encuentre expresamente pactada, siempre que medie un preaviso manifestado en tiempo razonable. Recordemos, en materia de negocios bancarios, que el art. 11 de la ley de Tarjeta de Crédito establece la facultad de rescindir el contrato de emisión en cualquier momento, pero sólo a favor del usuario.
Siendo que el contrato de emisión conforme al art. 6° debe celebrarse con plazo determinado, con mayor razón existe esta facultad cuando se trate de contratos de plazo indeterminado o determinado pero con cláusula de renovación automática.
Por otra parte, la ley 25065 es más amplia que la resolución en cuanto a la prohibición de la facultad de rescisión por parte del proveedor, ya que tacha de nulidad en el art. 14 inc. f) las cláusulas que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada, es decir que en esta materia aunque se presenten los requisitos establecidos en el anexo de la resolución, la resolución sin causa por parte del emisor no es procedente. Esta forma de rescisión ya había sido condenada por la jurisprudencia al sostener que “La masividad del sistema de tarjetas de crédito es un argumento inatendible para justificar la cancelación intempestiva de una, pues no resulta consecuente con el principio de defensa del consumidor que se encuentra consagrado por el art. 42 de la CN y en la ley de defensa al consumidor 24240. La cancelación por parte del banco de la tarjeta de crédito del usuario sin causa que lo justifique, sin un razonable preaviso o sin responsabilidad por las consecuencias de su proceder, lesionaría la buena fe en la ejecución e inteligencia de las cláusulas contractuales y desnaturalizaría las obligaciones del banco al respecto. Así una disposición contractual que previera tal conducta sería ineficaz en virtud de lo estipulado por el art. 1198 párrafo 1° del C.C. y 37, en particular los incs. A) y b) de la ley de defensa del consumidor 24240. El banco que canceló intempestivamente una tarjeta de crédito y luego trata de reestablecer al cliente el uso de la misma, revela de tal modo un reconocimiento de su responsabilidad. Tal acto es más que un simple gesto solidario, es una conducta debida, impuesta por el sinalagma contractual” [15].
D) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor, aceptando la oferta conforme fuere emitida, haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad.
Este inciso del anexo parece partir del supuesto en que el proveedor ha realizado una oferta que ha sido aceptada por el destinatario de la misma.
Sin embargo, en la oferta se incluye una cláusula en virtud de la cual a pesar de la aceptación la eficacia del contrato quedaría supeditada a “un acto unilateral de aceptación del proveedor”. La redacción es poco feliz porque literalmente habría una oferta (emitida por el proveedor) y dos aceptaciones, una por parte del consumidor que al hacerla quedaría irrevocablemente obligado y una “aceptación” por parte del oferente, que sólo quedaría obligado en la medida en que expresare su voluntad en tal sentido, lo que parecería ya contrario a lo dispuesto en el art. 542 del C.C.
En el caso de los negocios bancarios puede pensarse en las ofertas de crédito pre-acordados en las cuales
Fuente: Proconsumer
